Das Oberlandesgericht Köln (Beschlüsse vom 14.02.2022 und 17.03.2022 – 21 U 81/21) hat zu Gunsten eines der erfolgreichsten Influencer Deutschlands entschieden, dass die wegen Nichtdurchführung zweier Instagram-Posts gegen ihn gerichtete Klage auf Schadensersatzzahlung unbegründet ist. Der von Straßer Ventroni Freytag Rechtsanwälte vertretene Influencer war insoweit vom Anbieter eines Life-Style-Produktes auf Ersatz des ihm (angeblich) entgangenen Gewinns in Anspruch genommen worden. Zwischen den Parteien war streitig, ob der Influencer zur Durchführung der vom Kläger beanspruchten beiden Instagram-Posts verpflichtet war. Der Kläger berechnete seinen behaupteten Schadensersatzanspruch abstrakt. Er trug u.a. unter Heranziehung von im E-Marketing relevanten Parametern (Conversion-Rate, Follower Anzahl, Tausender-Kontaktpreis, Engagement-Rate) vor, er hätte im Sinne des § 252 S. 2 BGB nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit einen Gewinn in 6-stelliger Höhe gemacht, wenn der Influencer die beiden Posts durchgeführt hätte. Das Landgericht folgte vollumfänglich der Argumentation von Straßer Ventroni Freytag Rechtsanwälte und wies die Klage ab.
Das Oberlandesgericht Köln bestätigte nun im Berufungsverfahren mit seinen o.g. Beschlüssen das erstinstanzliche Urteil und wies die Berufung des Klägers nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurück. Ob der Influencer überhaupt zur Durchführung der Posts verpflichtet war, ließ das Gericht offen, weil es jedenfalls an einer ausreichenden Darlegung des geltend gemachten entgangenen Gewinns fehle. Es führte dazu u.a. aus, dass die im Handelsverkehr beim Verkauf von Waren zum Marktpreis von der Rechtsprechung anerkannte Möglichkeit der abstrakten Schadensberechnung im Sinne einer Vermutung auf Basis des gewöhnlichen Verlaufs der Dinge auf Werbeverträge zwischen Influencern und Anbietern der zu bewerbenden Produkte keine Anwendung finde. Für die Beantwortung der Frage, ob und inwiefern Werbeposts durch Influencer zum Abschluss von Kaufverträgen mit dem Kläger über die beworbenen Produkte geführt hätten, würden die für Handelskäufe anzuwendenden Grundsätze nicht gelten.
Der Kläger habe im Übrigen auch nicht substantiiert dargelegt, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit einem Absatz einer konkreten Anzahl von Produkten hätte gerechnet werden können. Eine schlüssige Darlegung der hierfür notwendigen Ausgangs- und Anknüpfungstatsachen sei dem Kläger nicht gelungen. Insbesondere reiche die von ihm maßgeblich angeführte Conversion-Rate dafür nicht aus. Diese stelle lediglich eine in Prozent angegebene Kennzahl von Website-Besuchern dar, die während eines bestimmten definierten Zeitraums eine gewünschte Handlung durchgeführt haben. Die Handlung müsse aber – wie im Verfahren unstreitig geblieben sei – nicht zwingend in den Kauf eines (bestimmten) Produkts münden. Als Handlung werde beispielsweise auch die Anmeldung zum Newsletter oder die Abgabe einer Bewertung qualifiziert. Aus der Conversion-Rate ergebe sich daher nicht der naheliegende Schluss, wie viele Nutzer durch die Posts des Influencers wirklich zu einem Kauf eines Produkts des Klägers bewogen worden wären. Dem Kläger hätte vielmehr die Darlegung einer konkreten betriebswirtschaftlichen Gewinn- und Verlustrechnung oblegen, aus welcher sich für die zukünftige Wahrscheinlichkeitsprognose mögliche Gewinne und Verluste feststellen lassen. Die aus § 252 Satz 2 BGB und § 287 ZPO folgenden Beweiserleichterungen greife nur im Hinblick darauf ein, dass aufgrund früherer Betriebsergebnisse eine Schätzung auf den späteren Zeitraum vorgenommen werden kann. Die Revision wurde nicht zugelassen.